형법 총론에서 공동정범과 합동범의 개념을 공부하다보니 의문이 생긴다.
이건 분명 입법을 할때 꼬여서 생겨버린 법체계의 엉망ism 이라는 나의 학설이 내겐 너무나 유력해보이기에
논문은 쓸 시간 없어서 못쓰고 블로그에라도 지금 이 생각을 남기고 싶다.
한 사람을 폭행하거나 강도할때 한사람이 하는 것보다 두사람이 시간적, 장소적으로 합동 해서 폭행이나 강도를 하는 것이 현실적으로 피해가 훨씬 크기 때문에 한사람이 각각 단독범으로 처벌 받는 것 보다 더 가중하여 처벌하도록 하는 것이 합동범에 관한 이론이다.
오케, 여기까지 굿.
그런데 또 이론중에는 두사람이, 예를 들어 절도를 할 때 한사람은 물건을 훔치고 한사람은 방을 보는 그런 함께 법죄를 저지르되 기능적으로 나누어서 분담하며 죄를 저지른 경우에는 (오션스 일레븐 씨리즈 정도겠지) 그걸 실제로 훔친놈은 절도, 망본 놈은 그것보다 약한 방조 이런식으로 가는것이 아니라 애초에 같이 범죄를 저지른.. 것이되 그 기능만 분담. (한사람이 범죄를 저지를때 다리는 뛰고 손은 물건을 훔치고 이런식으로...) 한 것으로 보아서 두사람 다를 정.범으로 보는 이론이 공동정범이론이다. 기능을 나누어서 서로 같이 범죄를 저질렀다는 의미로 '기능적 행위지배가 있었다'라고 용어를 쓰고.
그래, 이것도 굿.
이제부터 내 이론인데
예상컨데 같이 훔쳐놓고 한놈은 절도범되고 한놈은 방조범이 되려니 방조범이 억울한 사례들이 발생할듯 하여
두사람 같이 했으면 너랑 너! 둘다 정범이야 둘다 절도범이야. clear?
즉 방조범으로 처벌될 놈이 아니라 똑같이 절도범으로 처벌해야 정의의 실현이 이루어질것 같아서
공동정범이론이 탄생하였는데.
생각지 못한 오류가 발생하는거다.
합동범의 규정은 모든 범죄에 적용되는 것은 아니고 특수 자가 붙는 것들이 2인 이상합동하여 범죄 저지르면 합동범으로 가중 처벌 하는 것인데 형법 안에서는 특수 도주, 특수 강도, 특수 절도 이것만.이고
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법에서는 제4조 특수강간 등에서 합동 하면 가중처벌 규정이 있다.
원래같았으면 이렇게 가중처벌되어야 할 합동범인들이
공동정범이 있어버림으로 인해서 각각 정범으로 적용되어버릴 여지를 만들어준거라고 난 생각한다.
예를 들어 윤간 ㅠㅠ (형법 책에서는 가장 흔한 예가 살인 강간 이다 후덜덜~~)
을 하는 놈들은 개별적으로 한명씩 따로 강간한 놈보다 더 나쁜짓을 (인륜상..법감정상..)했기때문에 가중처벌 해야 하지만 공동정범이라는 규정이 있어버려서 둘다 그냥 노말 강간죄만 성립할.. 그런 여지를 남겼다고 생각된다.
앗싸리 공동정범이라는 개념을 다시 없애버리고
합동범만 남기면 더 갈끔 하지 않을까?
같이 절도를 망보고 훔치고 했어도 두놈이면 너희는 합동범 -_-!! 이렇게 되면
일단 가중되는 거 알고 범죄를 공모하는 일 자체가 없어질 것이고..
조직의 보스를 처벌하려 만든 공모공동정범은 특수교사죄 이런걸로 처벌하면 되는 것이고.
안그래?? 와이낫???
이상 배선생의 형법교실이었음.
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